熊文聪：“稻香村”案法律适用问题辨析

时间：2012-05-26

苏州稻香村食品有限公司以下简称苏稻公司主张争议商标包含县级以上行政区划地名，且与稻香村DXC及图稻香村等八件在先注册商标构成近似，故因违反商标法第

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【作者】熊文聪（中央民族大学法学院副教授，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法律信息网首发

一

引言

2010年3月，北京稻香村食品有限责任公司（以下简称“北稻公司”）申请注册“北京稻香村”商标，指定使用在第30类“糕点、馅饼”等商品上（以下简称“争议商标”），2015年4月核准注册。苏州稻香村食品有限公司（以下简称“苏稻公司”）主张争议商标包含县级以上行政区划地名，且与“稻香村DXC及图”“稻香村”等八件在先注册商标构成近似，故因违反《商标法》第七条、第十条、第十三条、第三十条、第三十一条及第四十四条等多个条款而应被宣告无效。商标评审委员会驳回无效宣告请求，维持争议商标有效性。苏稻公司不服该裁定，提起行政诉讼。2018年4月，北京知识产权法院作出一审判决，认定原告的诉讼请求不具有相应的事实理由和法律依据，被诉裁定证据确凿，适用法律虽有瑕疵但并无实质影响，符合法定程序，应予维持（以下简称“一审判决”）。在仔细阅读判决书及相关材料后，管见认为，该判决在法律适用方面存在多个值得商榷之处，本文拟从学理视角对此加以评述。

一

包含地名的商标可否注册？

一审判决认为，“争议商标中的‘北京’虽为县级以上行政区划地名，但由于争议商标有显著识别部分的文字‘稻香村’，这使得其整体上已经具有了显著特征，而不再以地名为主要含义”。该结论恐怕是没能严格依照字面表述对法律条文进行准确解读的结果。《商标法》第十条第二款规定：“县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”由此可见，“地名具有其他含义”显然不仅适用于商标标志中只有地名的情形，也适用于商标标志中除地名外还有其他文字符号的情形（包含地名与其他文字符号的商标标志本身就无固有含义，更何来主要含义、次要含义或其他含义？）。如果立法者认为地名的不可商标性仅限于前一种情形，自然会在法条中明确限定，但其并没有这么做。同时，如果容许“地名+其他标志”的可商标性，此条规定便很容易被规避，立法目标将难以实现。不仅如此，一审法院似乎误读了《商标法》第十条第二款的真正功能与目的。立法者创设该条款并不是为了对地名商标的显著性进行考察，而是把特定地名视为政治符号（北京不仅仅是地名，更是中国的首都），强调和保护其神圣性和不可私有化。[1]因此，即使包含特定地名的商标标志整体上具有显著特征，依然因其使用了地名而违背了《商标法》第十条所体现的“公序良俗”原则，由此便阻却了其可注册性。

当然，一审判决之所以如此解读法条，是有缘由的，即在此之前的一系列司法解释及同类先例均这么解读。如最高人民法院2010年颁行的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第4条规定：“实践中，有些商标由地名和其他要素组成，在这种情形下，如果商标因有其他要素的加入，在整体上具有显著特征，而不再具有地名含义或者不以地名为主要含义的，就不宜因其含有县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，而认定其属于不得注册的商标。”最高人民法院2017年出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第6条更加简洁明确：“商标标志由县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名和其他要素组成，如果整体上具有区别于地名的含义，人民法院应当认定其不属于商标法第十条第二款所指情形”。北京市高级人民法院2019年颁布的《商标授权确权行政案件审理指南》第8.10条则延续了地名商标其他含义的“整体论”，并列举了三种可以作为商标使用并注册的情形：（1）诉争商标仅由地名构成，该地名具有其他含义的；（2）诉争商标包含地名，但诉争商标整体上可以与该地名相区分的；（3）诉争商标包含地名，整体上虽不能与该地名相区分，但经过使用足以使公众将其与之区分的。

笔者也注意到，在最近的“哈尔滨小麦王”再审案中，最高人民法院再次重申：“诉争商标已经通过增加其他构成要素等方式，保持了与地名之间的必要距离。相关公众在看到诉争商标时，不再因此而产生地理位置上的联想，也不会影响其他社会公众使用地名的表达自由，进而避免了诉争商标申请人借助商标申请和注册行为不正当地挤占公共资源的可能性。基于此，如果诉争商标是由地名与其他构成要素组成，即不能当然地以其中包含地名为由，直接援引商标法第十条第二款规定予以驳回，而仍需根据司法解释的规定，判断诉争商标是否已经在整体上形成了区别于地名的含义。”[2]管见认为，如果司法解释可以改变甚至颠覆既有的法律规则，那就背离了出台司法解释的初衷和限定，难脱“造法”之嫌（本文第二节将对此展开进一步论述）。退一步讲，即便认为“哈尔滨”使用在啤酒商品上已经具有相当的知名度乃至已经是驰名商标，其权利人延伸注册“哈尔滨小麦王”并不会导致消费者混淆误认，也不损害社会公共利益，但“北京”并不是饼干、糕点上的既有商标，故所谓的“商誉延伸”理论在此也不适用。

二

“市场格局论”的死灰复燃

与评价含有地名“北京”的商标可否注册相比，一审判决将更多的笔墨花在了对于争议商标与各引证商标是否近似的判断与说理上。而正是在这个问题上，一审法院用以支撑其结论的最主要依据就是所谓的“市场格局论”--基于双方当事人长期使用“稻香村”商标的事实及各自形成的知名度，不宜将“稻香村”商标归于一方而排斥对方使用。[3]的确，最高人民法院曾经在“散利通”案、“采乐”案、“红河红”案及“鳄鱼”案等早期案件中提出“以尊重特定历史渊源和既已形成的市场秩序来支持各方商标共存”之见解，并很快在随后的司法政策文件中成文化（如2009年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第9条；2010年《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条；2011年《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条）。但是，该见解激起了来自商标法实务界和理论界的一片质疑之声，有学者指出：“‘市场格局论’前后矛盾逻辑不自洽，将为恶意的商标注册和使用开启纵容之门，这种从个案结果出发的便宜之计，虽然志在破除‘本本主义’，但打破了基本的法律原则和规则，造成了‘无本可依’的乱象和恶果。”[4]

最高人民法院似乎也意识到了这些问题的严重性，试图通过个案的审理对“市场格局论”的适用加以尽可能地限缩，如在2015年的“福联升”再审案中，最高人民法院认为：“在再审申请人作为同业竞争者明知或者应知引证商标具有较高知名度和显著性,仍然恶意申请注册、使用与之近似的被异议商标的情形下,如果仍然承认再审申请人此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度,无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则,罔顾他人合法在先权利,强行将其恶意申请的商标做大、做强。这样既不利于有效区分市场,亦不利于净化商标注册、使用环境,并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益,违背诚实信用原则以及商标法‘保护商标专用权’‘维护商标信誉’‘保障消费者和生产、经营者的利益’等立法宗旨。”[5]在列为2016年十大知识产权典型案例的“拉菲庄园”再审案中，最高人民法院认为：“金色希望公司与拉菲酒庄为同行业经营者，理应知晓拉菲酒庄的引证商标及其音译情况，其在申请争议商标注册时应当合理避让，但仍然在葡萄酒等相同或类似商品上申请注册了与引证商标近似的争议商标，其行为难谓正当。二审法院认定‘争议商标的注册和使用长达十年之久，其已经形成稳定的市场秩序，从维护已经形成和稳定的市场秩序考虑，本案争议商标的注册应予维持。’无事实和法律依据，本院予以纠正。”[6]紧接着，在轰动世界的“乔丹”案（该案已荣列最高人民法院第113号指导案例）中，最高人民法院再次重申：“商标评审委员会、乔丹公司主张的市场秩序或者商业成功并不完全是乔丹公司诚信经营的合法成果，而是一定程度上建立于相关公众误认的基础之上。维护此种市场秩序或者商业成功，不仅不利于保护姓名权人的合法权益，而且不利于保障消费者的利益,更不利于净化商标注册和使用环境。”[7]

作为下级法院，“稻香村”案一审法院不仅没能注意到最高人民法院努力纠偏所要释放的明确信号，反而让几乎已经打入冷宫的司法见解重新粉墨登场、发号施令。笔者认为，造成此局面的主要原因不外乎以下三点：

（一）虽然“市场格局论”被降维打击，但却并没有被彻底废弃

2019年11月，新《商标法》颁布实施，修法的最大亮点就是对“鼓励诚信经营”这一立法宗旨的强化，如第四条增加一句“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”，并成为无效宣告的“绝对理由”；对恶意侵犯商标专用权，情节严重的行为，应当施以惩罚性赔偿责任。随后，《民法典》出台并于今年1月1日正式生效，将“诚信原则”（第七条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。）作为所有民事活动应当遵循的基本原则，巩固了其“帝王条款”的角色。最高人民法院周强院长在部署开展司法解释全面清理工作会议上明确指出，要实现法律适用规则的有机统一，形成紧紧围绕民法典的民事司法解释规则体系。凡是违反社会主义核心价值观的，与民法典精神、原则、条文不一致的，均坚决废止。然而，不无遗憾的是，在2020年年底公布的《关于修改<最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）等十八件知识产权类司法解释的决定》中，并不涉及前述司法政策文件中有关“市场格局论”的相应规定。

上述司法解释所包含的“市场格局论”条款不仅与《民法典》《商标法》中具有统摄作用的“诚信原则”相抵触，而且还突破了司法解释固有的功能限度。全国人大常委会1981年颁布的《关于加强法律解释工作的决议》第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。2018年修订的《人民法院组织法》第十八条也规定：“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释。”可见，最高人民法院只能在法院审判工作中，就法律法令的具体应用问题进行解释。然而，在前述司法政策文件中，我们看不出“市场格局论”是针对哪一条法律法规进行解释，也看不出它的具体适用标准。相反，它不仅改变了商标法的诸多重要原理、规则及其所追求的价值目标（如《商标法》第七条明确规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”；恶意注册、使用所形成的“毒树之果”不应受保护；应当以争议商标申请注册时而非案件审理时来考察申请人的主观意图和商标使用情况；商标是否近似的判断标准是相关公众“混淆可能”而非“实际混淆”；等等），还大大限缩了注册商标专用权法定的排他范围。

“市场格局论”的最初创设者之一在论证其正当性时指出，具有划分和切割市场格局意义的商标，说明已经能够与其他商标区分开来，所代表的是一种客观的物质存在，在决定是否撤销或者认定是否侵权时应当格外慎重，不能从概念出发和搞本本主义，不能闭门造车和想当然，不可能搞理想化的人为切割。[8]然而，暂且不论严格适用法律是否会导致个案的不公平、不正义之结果，单就“法律条文本身是否就是无价值导向的、脱离实际的僵化教条或‘本本主义’”这一论断而言，需要审慎思考。众所周知，不同于字典或词典中平铺直叙的中性概念，法律条文（由法律概念、法律规则等元素构成）的制定都是价值取舍的产物，即便当某个法律条文的内涵与外延模棱两可，出现多种解读时，也需要基于该法的目标宗旨和价值取向来加以廓清。不仅如此，严格依法裁判、严格依法解释，这本身就具有不容置疑的价值和意义--维护法律规范的确定性和权威性，降低交易成本，给社会大众提供稳定预期。恰如学者所言：“当法律文本清晰而又明白时，法官应当坚决地遵循它的字面含义，绝对不要通过诉诸于法官个人认定的制定法目的、立法者或者起草者的意图或理解、公共价值和准则或者一般的衡平而赋予文本其他含义”。[9]

（二）如何正确适用司法解释有待澄清

实际上，脱离法律文本和具体审判，越来越频繁、越来越趋向立法化的司法解释制定活动，已经遭到了众多研究者的批评和诟病，认为这种抽象普适且反反复复的解释不仅模糊了立法、行政与司法的权力分工边界，动摇了现代民主制度和法治理念的根基，极易滋生各种腐败温床和“寻租”行为，造成法律规范的前后矛盾和法律体系的混乱不堪，剥夺了各级法院法官们的独立审判权和通过自觉运用裁判技艺不断提升业务水平的机会，更可能阻碍了我国宪法的实施与推行。[10]最高人民法院研究室副主任郭锋教授近期撰文回应称：“司法解释是就法律具体应用问题进行解释，且通常以具体的适用对象或案件作为载体，司法解释不能僭越立法权限。司法解释不能像立法那样为民事主体创设权利、义务和责任，也不能限制、限缩权利，增加义务、责任。司法解释不能修改、变更法律条文的内容，作出‘越权解释’、扩大解释，侵犯立法权或者行政权，更不能脱离法律的规定，创制新的法律规范。司法解释的效力低于法律，如果其解释内容与法律相抵触，则应认定为司法解释无效，不适用后发优于前法的原则。”[11]这就提出了一个命题，当某件司法解释（或其中的某个条款）存在“越权解释”、扩大解释，侵犯立法权但在被正式废止前，下级法院在遇到相关案件时，该如何处置呢？笔者认为，仅就“市场格局论”而言，至少有三条解题思路：

1、直接不予适用

根据《宪法》和《人民法院组织法》，行使审判权不仅在于查明案件事实，更在于正确适用法律，这是法官们不可推卸的神圣天职。换句话说，法律适用的前提和准则是正确适用。法律如此，司法解释更是如此。如果明知司法解释本身有问题，机械适用会产生不良后果但仍坚持适用，这就犯了司法裁判的大忌。再者，由于逻辑矛盾、欠缺要件、时过境迁、与法律法令相冲突等各种原因，并不是每件司法解释中的每个概念、每条规则都在司法裁判中得到了适用或都必须加以适用。比如，最高人民法院2000年颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”这与《刑法》中交通肇事罪是过失犯罪，且“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处”的明文规定相抵牾，违背了罪刑法定原则。最后，诚如前文周强院长和郭锋教授所言，司法解释的效力低于法律，如果其内容与法律发生冲突，理应被废除、清理或认定为无效而不予适用。

2、选择性适用

笔者观察到，最高人民法院曾于1997年颁布《关于司法解释工作的若干规定》，其第四条规定：“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”但该规定被2007年施行的《关于司法解释工作的规定》取代和废止，相应的表述也修改为：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法律，后援引司法解释。”由此可见，对于司法解释，各级法院有权决定是否将其作为裁判依据，如果将其作为裁判依据加以援引，也应当首先援引法律而不是司法解释，即以法律为依归和方向。而在“稻香村”一审判决中，法院在论证争议商标可以与各引证商标共存时，却并没有根据任何现行法律条文，而是径直援引相关司法政策文件中存在巨大争议的“市场格局论”。

3、限缩性适用

退一步讲，即便援引尚未失效的司法解释审判案件是法官不可回避的职责，那也应当对其中有问题的条款进行再解释，使其不违背立法的目标宗旨与价值取向，前文所引最高人民法院的三个典型判例就是最好的示范，此处不再赘述。同理，北京市高级人民法院在2014年和2019年前后两部《商标授权确权行政案件审理指南》中都明确指出，适用“市场格局论”的前提条件是诉争商标的申请人主观无恶意，且由其证明诉争商标在引证商标申请日前已持续使用，基于特定历史原因已经长期共存，不会导致相关公众发生混淆误认。实际上，即使从文义解释和目的解释出发，也可以得出：前述三个司法政策文件是在反复强调适用“市场格局论”应当基于“使用时间较长，已建立较高市场声誉”“历史原因”“共存是特殊条件下形成”“保护在先商业标志权益”“使用者的主观状态”等因素综合判定，公平合理地解决冲突。显然，这里的“尊重历史原因”应当解读为客观全面地探寻和还原历史真相，而不是和稀泥，更不是罔顾历史、掩盖历史乃至涂抹历史，而所谓“使用时间较长”“具有较高市场声誉”也应当是建立在合法、诚信经营的基础上，而不是借助搭便车、傍名牌等恶意投机方式获得。

（三）忽略乃至误读了案件基本事实

在本文所讨论的案件中，争议商标是“北京稻香村”，其于2010年3月申请注册（指定使用在糕点、馅饼等商品上），而不是申请人北稻公司于1996年申请注册的“稻香村”商标或“三禾及图”商标（均指定使用在饺子、元宵等商品上），更不是一审判决所称的一个非常宽泛模糊的“稻香村”商标。申请人并没有举证证明争议商标在申请日前已经通过长期使用建立较高市场声誉或已经形成可以与各引证商标区别开来的市场实际（一份“苏稻公司诉北稻公司侵害商标权纠纷”判决书载明：“北稻公司当庭陈述其是在2016年后才开始在糕点商品上使用‘稻香村’文字。”[12]），照理就不应当适用“市场格局论”。那这里有没有可能适用所谓的“商誉延伸”理论呢？--即将北稻公司在先注册并使用的“稻香村”“三禾及图”商标上所承载的商誉延伸到新申请的“北京稻香村”商标上，从而准予其注册。对此，陶钧法官认为：“若诉争商标申请主体进行注册的行为不具有攀附他人在先商标，搭便车的主观恶意，且诉争商标在其指定的商品或服务上能够与申请主体形成唯一、确定、排他的对应关系，不至与他人在先商标发生混淆、误认，就可以对商标的延伸注册予以准许[13]。”笔者深表赞同，也就是说，商誉能否延伸须满足两个要件：第一，申请人主观上善意、诚信；第二，准予诉争商标注册客观上不会造成混淆误认。

而就本案而言，不仅争议商标“北京稻香村”的注册申请难谓善意（因为在“糕点、馅饼”等商品上早已有他人在先注册并享有较高知名度乃至驰名的“稻香村”或包含“稻香村”字样的商标），就连北稻公司的基础商标“稻香村”和“三禾及图”也存在来源不正的问题。据多份经考证的文献资料记载，中华老字号“稻香村”糕点茶食始创于清乾隆年间的苏州观前街。经清、民国、新中国三朝一直使用至今，虽中途遭遇战乱频仍、公私合营，但都很快恢复，并于改革开放之初在“糕点”等商品上申请注册了“禾”字商标，后又受让了有血缘传承关系的“稻香村DXC及图”商标，逐步发展壮大。需要说明的是，受让“稻香村DXC及图”商标并不是主动将其经营自由和权利范围限定在了这个圆形商标里面，而仅仅是对历史的诚意尊重和对老字号的坚定守护。

原先的北京稻香村则是清光绪二十一年，由当时还在苏州稻香村学习、工作的郭玉生带着几个伙计来北京开办，旧称“稻香村南货店”，后时运不济、经营惨淡，早已于1926年停业关门。而作为本案当事人之一的北稻公司，注册于1984年的北京市东城区北新桥，是一家全新的现代食品企业，其创建者刘振英乃1921年生人，在北京稻香村倒闭时，才刚满五岁，不可能是其学徒或存在承继关系，更不可能与苏州稻香村存在任何渊源，所谓从郭玉生、王荣清和朱有清等再到刘振英的五代乃至六代传承谱序是编造的、错误的，完全不能成立。[14]

另一方面，诚如前文所述，苏稻公司成立于1773年，二百多年来“稻香村”作为字号一直沿用至今流传有序，并已经成为中华老字号，北稻公司将他人知名老字号作为自己的企业字号及其商标加以登记注册并使用，难言善意，也因此违反了《商标法》第三十一条。值得一提的是，在2014年的“稻香村扇形图”商标再审案中，最高人民法院认为：“在2004年苏州稻香村公司成立之前，苏州稻香村食品厂、保定市稻香村食品厂及其关联企业、北京稻香村公司的前身三家共同使用‘稻香村’字号和各自商标，事实上各自形成了相对稳定的消费群体和市场格局。”[15]也就是说，最高人民法院并没有严格审查“稻香村”字号的历史渊源和北稻公司注册、使用“稻香村”字号及商标的真实缘由，本不应适用“市场格局论”（因为必须以“尊重历史原因”为要件）却予以了适用。

不仅如此，为了获得正统性，避免被诉侵权，北稻公司曾经主动签署协议，在“2003年3月至2006年6月”和“2008年1月至2008年12月”两个期间作为“稻香村”商标的被许可人对外经营。同时，前述“苏稻公司诉北稻公司侵害商标权纠纷”判决书中载明：“从被告北稻公司提供的北京市著名商标荣誉证书看，荣誉证书的颁发时间分别为1999年3月15日和2002年4月5日，尽管上述两份荣誉证书载明的商标是‘稻香村’（糕点、饼干等），但根据原告苏稻公司提供的评定上述两份荣誉时有效的《驰名商标认定和管理暂行规定》《北京市著名商标认定和保护办法》，评定的对象应为注册商标，而被告北稻公司在当时未在糕点类商品上取得‘稻香村’注册商标，其第1011610号注册商标的核定使用商品项目并不包含糕点商品，且被告北稻公司在其后取得的北京市著名商标荣誉中的商标均为‘稻香村’(饺子、年糕、粽子、元宵等商品上)。”[16]由此不难推知，北稻公司获取的前述荣誉存在严重瑕疵甚至构成违法，如果准许本案争议商标“北京稻香村”的注册，不仅不能在其指定的商品上与申请主体形成唯一、确定、排他的对应关系，反而极易造成消费者的混淆误认。诚如刘春田教授所言：“谁是老实本分的生意人，谁是欺世盗名的‘套利者’，谁是合理合法的权利人，谁是张冠李戴的搅局者……历史渊源，来龙去脉，如同和尚头上的虱子，一清二楚。在一个尊重历史，尊重事实，法治清明，知识产权法制基本完备的国度，处理本案要考验的不是法官的‘专业素质’，而是他们的人格、精神素养与职责担当。”[17]

三

是“混淆可能”而非“实际混淆”

在本案一审判决中，法院一开始认为：“当足以使消费者误认为其他商标所指代的商品或服务提供者与在先商标指代的商品或服务提供者相同或者存在特定联系时，将会导致在先商标的指代功能被破坏。因此，一般情况下，基于相同或类似商品或服务上的相同或近似商标标志，即可认定为容易引起相关公众对商品或服务来源产生混淆。”此见解无疑是正确的，即商标是否近似的判断标准是“是否足以使得或容易引起”相关公众混淆误认，也即“混淆可能”，而非“实际混淆”。但令人困惑的是，一审判决随即话锋一转：“但在特定历史背景下，各自经过长期使用后，市场上已经能够将先后商标指代的商品或服务来源进行区分，便不会产生实际的混淆。”可见，一审判决又悄然改变了商标近似的判断标准。

但是，在中外商标法理论和实践中，“混淆可能”都是毋庸置疑、不可取代的判断商标近似及是否侵权的唯一标准。[18]也就是说，只要当涉诉两方商标在市场上投入使用时，很可能造成相关公众混淆误认,便构成“LikelihoodofConfusion”。“Likelihood”在商标法上的意义并非一般泛泛的可能性,而是特指具有很大现实性的可能性。正如美国判例所述:“‘LikelihoodofConfusion’标准正好是‘PossibilityofConfusion’(有可能混淆)与‘ActualConfusion’(实际混淆)的折衷。”[19]最高人民法院2017年出台的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》也同样将“容易导致混淆”作为在先权益和驰名商标保护的认定标准，并明确指出，“是否容易导致混淆”需要基于商标标志的近似程度；商品的类似程度；请求保护商标的显著性和知名程度；相关公众的注意程度及商标申请人的主观意图等多重因素综合考量，实际混淆的证据只是可以作为认定混淆可能性的参考因素而非替代方案。

之所以必须以“混淆可能”而非“实际混淆”作为判断商标近似及是否侵权的唯一标准，其法理根源就在于：其一，“混淆可能”是法律问题，重在价值权衡，而“实际混淆”则只是个事实的有无问题，无关是非曲直。其二，“混淆可能”存在一定的弹性空间，它赋予了法官基于个案具体情境，进行审慎而又自由地裁量余地，而“实际混淆”则是机械僵化的，与审判活动的性质不符。其三，更关键的是，商标权是绝对权、对世权，具有准物权的特性，当侵权行为已经发生乃至尚未发生但很有可能在未来发生时，商标权人不仅可以主张损害赔偿请求权，更可以主张侵害除去请求权、侵害预防请求权等绝对权请求权（类似于物上请求权）。因此，如果以“实际混淆”作为侵权判断标准，商标权人只能坐等实际损失酿成后方可寻求被动救济。相反，以“混淆可能”作为认定标准，则与商标权人享有的绝对权请求权保持了高度一致，也最为全面、充分和及时地维护了绝对权的圆满状态。可见，“混淆可能”学说看似产自英美法系，却与大陆法系的民法原理神交默契，殊途同归。

当然，相信“稻香村”案一审法院并不是真的要摒弃“混淆可能”这一认定标准，其之所以如此思考和表达，无非是受了“市场格局论”的负面影响。然而，假设果真如北稻公司所言，在过去的某段时间，北稻还仅仅是在北京地区经营，而苏稻也尚未进入北京市场，消费者对二者暂不会混淆误认，但这种“和谐共存”（严格来说这不叫共存，因为分别是在两个相对隔绝的市场）的局面早就一去不复返了。因为商标一经注册，便在全国范围内有效，随着技术工艺的标准化、广告宣传的统一化、营销空间的网络化乃至全球化，商标和品牌的威力才真正发挥出来，而这不仅没有撼动“混淆可能”的统摄地位，反而是扩张了其适用领域。

结语

相较于“地名商标整体论”“市场格局论”和以“实际混淆”替换“混淆可能”，及这些见解背后所要否定的所谓“本本主义”和所要憧憬的“个案公平”“实质正义”，本文想要提出一个“规则主义”或“规则正义”，即规则的价值不仅体现在其背后所要达至的目标愿景上，更在于充分遵循规则本身就是一种至关重要的价值。没有规则主义就不可能有个案公平，不追求规则正义就不可能实现实质正义。无论是哪一级法院（包括最高法院），都应该严格依法裁判、依法解释，做规则的敬畏者、守护者，而不能反过来，轻视规则、忽略规则、变造规则、践踏规则甚至颠覆规则，进而挑战既定的观念，刺激公众的神经。正因为有确定的规则在，权利的边界才是清晰的，行为人才不会不断地投机、试探，无论再大的利益冲突、再多的社会矛盾，都可以低成本地化解，其结果是可预期的，掀不起多大的风浪。正因为有明确稳定的规则，正因为有忠诚冷静的规则捍卫者，社会的长治久安才必将到来。

【注释】

[1]参见熊文聪：《词与物：地名的不可商标性反思》，载《交大法学》2020年第2期。

[2]（2020）最高法行再370号行政判决书。

[3]（2016）京73行初6177号行政判决书。

[4]参见张伟君、张韬略：《“市场格局论”之辨析》，载《电子知识产权》2017年第1-3期。

[5]（2015）知行字第116号行政裁定书。

[6]（2016）行再34号行政判决书。

[7]（2016）行再27号行政判决书。

[8]参见孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第109页。

[9][美]阿德里安?沃缪勒：《不确定状态下的裁判法律解释的制度理论》，梁迎修、孟庆友译，北京大学出版社2011年版，第4-5页。

[10]参见陈林林、许杨勇：《司法解释立法化问题三论》，载《浙江社会科学》2010年第6期；贺日开：《司法解释权能的复位与宪法的实施》，载《中国法学》2004年第3期。

[11]郭锋：《<民法典>实施与司法解释清理制定》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2021年第1期。